Procedimento sanzionatorio OCF, la presunzione di (non) colpevolezza del CF; perché è importante la prima risposta data all’audit interno della preponente. Bisogna giocare d’anticipo, preparando il campo per primi.

La presunzione di non colpevolezza costituisce un fondamentale principio in materia penale e accolto nella nostra Costituzione; detto principio trova, però, applicazione anche nell’ambito degli illeciti amministrativi: in pratica deve essere accolta l’opposizione quando non vi sono prove sufficienti della responsabilità dell’opponente. Il che equivale quindi a dire che dev’essere l’autorità amministrativa (OCF) che procede a comminare la sanzione a svolgere un ruolo analogo a quello dell’accusa in un processo penale e a dover fornire sufficienti elementi di prova per una condanna.

Pertanto, l’opponente (il CF) non dovrebbe provare la propria mancata responsabilità in materia amministrativa, perché sarà sufficiente che l’autorità sanzionatrice non riesca a provarla.

Tutto molto bello ed interessante peccato che non funzioni proprio così. Con l’invio della lettera di contestazioni degli addebiti OCF ha già stabilito che il consulente ha commesso la violazione e lo ha stabilito sulla scorta del materiale raccolto a seguito della segnalazione ricevuta o dall’intermediario preponente o dal cliente reclamante, quindi, fatto importante, in base a documenti trasmessi da chi sta accusando il consulente con lo scopo di “farlo fuori” o di legittimare la sua già avvenuta terminazione o, soprattutto nel caso dell’investitore, con la finalità di ottenere il risarcimento delle perdite subite dagli investimenti.

Il Consulente entra, quindi, in gioco in un campo (minato) già definito e preparato dagli avversari, spetterà a lui dimostrare di non aver commesso il fatto e questo peso di convincere OCF di essere esente da responsabilità gli rimarrà sulle spalle per tutta la partita. Infatti, alle prime difese il Consulente si vedrà ribattere che le stesse non sono sufficienti a superare l’originaria presunzione di colpevolezza e ciò nonostante OCF non abbia aggiunto nessuna altro atto o indagine agli accertamenti iniziali.

E se poi, in zona Cesarini, il consulente dovesse azzeccare il goal partita fornendo validi elementi a discolpa, il tutto sarà reso vano dal principio di discrezionalità di cui all’articolo 180, comma 4, del Regolamento Intermediari per il quale OCF può disporre, in luogo della sanzione prevista, la tipologia di sanzione immediatamente inferiore o superiore.

Perlomeno in alcuni dei casi che ho seguito questa discrezionalità ha comportato che, pur avendo dato prova della non colpevolezza, il Consulente sia stato sospeso 30 giorni e non 4 mesi o che gli sia stata comminata la sanzione pecuniaria invece della sospensione; emblematico, poi, il caso di quando viene disposto il richiamo scritto ai sensi dell’articolo 196 del Testo Unico: la sensazione è, allora, che, avviato il procedimento, una sanzione debba essere data per forza, con buona pace della presunzione di non colpevolezza.

Dunque, come fare? Agire d’astuzia sin dall’inizio non sottovalutando assolutamente le risposte che si forniscono all’audit della società o al proprio cliente; esse, rappresenteranno la pietra d’angolo del costrutto accusatorio che verrà formato, magari anche a distanza di tempo, contro il Consulente e sarà difficilissimo vincere e/o superare queste iniziali dichiarazioni; ne consegue che la difesa deve iniziare ancora prima che venga dato avvio al procedimento di vigilanza.

Bisogna giocare d’anticipo, preparando il campo per primi. Va poi sempre tenuto a mente che non esiste nel procedimento sanzionatorio il concetto di avere agito in buona fede per facilitare il cliente: a poco importa se il comportamento contestato ha portato ad una plusvalenza o ha evitato/ridotto una perdita, a rilevare è sempre e soltanto la condotta oggettiva del Consulente indipendentemente dagli effetti provocati; la condotta verrà sempre valutata in modo assolutamente impersonale.

Piccole omissioni, sbavature che per quanto minimali si pongono in contrasto con le regole di comportamento, anche in assenza di conseguenze negative per la clientela, saranno ugualmente sanzionate.

Quello che nella mente del Consulente altro non è se non una cosa di poco conto, un’inezia, un nonnulla integrerà lo stesso nel procedimento sanzionatorio una fattispecie rilevante da punire alla stregua dei cosiddetti reati bagatellari.